如何防止白癜风的复发 http://pf.39.net/bdfyy/dbfzl/160319/4793178.html保险人提示和明确说明义务的审查及损伤参与度能否减轻侵权人责任的考量。一、对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。关于免责条款是否已经对投保人进行明确说明或提示，其举证责任在于保险人。二、侵权责任法中的“过错”是指行为人行为时一种应受谴责的主观心理状态，而不应包括交通事故受害人的客观体质状况。参与度问题实际上是从医学角度对导致死亡的原因力进行分析并量化，并不等同于侵权责任法当中对于过错比例的认定。受害人不应为自身的原有疾病和体质缺陷承担高于普通人的风险，其原有疾病和体质缺陷也不是侵权法意义上可以苛责的“过错”。
吴林英、杨文娟等与叶金淼、安邦财产保险股份有限公司浙江分公司机动车交通事故责任纠纷案
审理法院：浙江省丽水市中级人民法院
案
由：机动车交通事故责任纠纷
裁判日期：年07月09日
问题提示
保险人提示和明确说明义务的审查及损伤参与度能否减轻侵权人责任的考量
案件索引
-04-18
浙江省龙泉市人民法院
一审
（）浙民初号
-07-09
浙江省丽水市中级人民法院
二审
（）浙11民终号
裁判要旨
一、对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。关于免责条款是否已经对投保人进行明确说明或提示，其举证责任在于保险人。
二、侵权责任法中的“过错”是指行为人行为时一种应受谴责的主观心理状态，而不应包括交通事故受害人的客观体质状况。参与度问题实际上是从医学角度对导致死亡的原因力进行分析并量化，并不等同于侵权责任法当中对于过错比例的认定。受害人不应为自身的原有疾病和体质缺陷承担高于普通人的风险，其原有疾病和体质缺陷也不是侵权法意义上可以苛责的“过错”。
关键词
免责条款明确说明义务损伤参与度
基本案情
原告吴林英、杨文娟、杨景芳诉称：年6月14日，原告近亲属杨火法驾驶浙KDK号二轮摩托车（搭乘乘客吴忠聪）沿丽浦线自龙泉市八都镇方向往丽水方向行驶，8时35分许，杨火法在行经丽浦线与后沙路交叉路口路段，超越前方正在左转弯的由被告叶金淼驾驶的浙BHQ号小型轿车的过程中，与浙BHQ号车发生碰撞，造成杨火法、吴忠聪受伤以及两车受损的交通事故。事故发生后，杨火法即医院住院治疗，后医院治疗，于年6月26日抢救无效死亡。交警部门认定原告近亲属杨火法与被告叶金淼各承担事故的同等责任，吴忠聪无责任。被告安邦财产保险公司承保了浙BHQ号车的交强险、第三者责任险（保额万元）和不计免赔率特约险。本次事故造成杨火法死亡，依法确定原告有医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金和处理事故人员误工交通费等各项损失共计.3元。根据《侵权责任法》等相关法律规定和司法解释，原告的上述损失应先由被告安邦财产保险公司在交强险限额内赔偿元，剩余损失由被告叶金淼承担同责50%的赔偿责任计.65元（被告叶金淼己支付元），并由被告安邦财产保险公司在第三者责任险限额内应承担保险责任的部分直接向原告予以赔付。请求法院：1.判令被告安邦财产保险公司在其承保的浙BHQ号车交强险限额内赔偿原告元（其中自费药和精神损害抚慰金在交强险内优先受偿）；2.判令被告叶金淼赔偿原告损失.65元，并由被告安邦财产保险公司在其承保的浙BHQ号车第三者责任险限额内应承担保险责任的部分直接向原告予以赔付；3.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：
被告叶金淼辩称：一、答辩人对原告因本起机动车交通事故不幸失去亲人表示同情并深感内疚，故答辩人愿意承担相应的赔偿责任。现原告根据双方同等责任，要求答辩人赔偿其损失.65元，恳请法院对本案具体赔偿金额是否合法合理进行审查确认。二、原告要求被告安邦财产保险公司在保额内直接向原告赔付完全符合法律规定。其理由如下：1、法律事实：（1）年11月28日，答辩人向被告安邦财产保险公司投保浙BHQ号车的综合商业险，其中第三者责任险保额为万元。当时由该公司赵丹丹经手办理保险有关手续，答辩人按约交付保费，保险公司已出保险单，但经办人赵丹丹一直没有将投保单交给答辩人签字，同时也一直没有将投保单及相关保险合同条款送达答辩人。（2）年6月14日答辩人投保的车辆发生交通事故，造成原告亲人受伤致亡。同年6月26日，安邦财产保险公司赵丹丹将事先打印好的投保单让答辩人签字，然后赵丹丹任意在该投保单上手写伪造已经告知投保单免责条款的内容。（3）案发后安邦财产保险公司以答辩人出险车辆未经年检为由拒绝理赔，故答辩人于年7月3日向浙江省保监局投诉，同年7月19日，安邦财产保险公司赵丹丹出具了“情况说明书”，承认其在本起交通事故发生后补办投保单和由其本人伪造手写告知免责条款文字内容的事实。2、法律依据。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保证人的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”。据此，鉴于被告安邦财产保险公司未能履行告知义务，该保险免责条款依法并不产生法律效力。故被告安邦财产保险公司依法应当承担相应的保险理赔责任。三、根据法律规定和审判实践，目前我们丽水地区对于保险公司未能履行免责条款告知义务的，均依法认定其免责条款不具法律效力，并实体判决保险公司予以理赔，如龙泉法院（）浙民初50号民事判决均属同类案件之判例。根据司法审判的统一性原则，本案应当参照相关判例依法认定案涉保险免责条款无效，实体判决被告安邦财产保险公司依法予以承担相应的保险理赔责任。
被告安邦财产保险公司辩称：1.对本起事故认定无异议，肇事车辆在答辩人处投保了交强险、万元商业险及投保了不计免赔险。2.事故发生时，根据事故认定书记载，叶金淼驾驶的车辆未年检，是商业险免责的范围，且在商业险保险单的正本上特别约定也明确记录如保险机动车在发生事故时未按规定检验合格或不合格造成的人身损失不予赔偿，所以答辩人不予赔偿。3.对于死者的损失部分：医疗费，由于死者原因并非事故导致，医院抢救的住院费用。认可死者第一次住院的住院伙食费。营养费，不予认可。认可第一次住院期间的护理费。死亡赔偿金，由于死因非交通事故导致，不予认可。精神抚慰金、处理事故的交通费、丧葬费不予认可。死亡赔偿金，答辩人虽然不认可赔偿，但对于按照城镇标准计算证据不充分，仅提供购房合同以及原户籍所在地村委会的证明。但是从目前的资料看，购得的房产无法证明其是城镇规划范围，也未提供在城镇工作的直接证明。4.诉讼费不属于理赔范畴。
法院经审理查明：被告叶金淼与死者杨火法发生交通事故发生后，杨火法即医院住院治疗，在该院住院治疗6天后，于年6月20日医院治疗，于年6月26日因外伤，继发严重感染，导致脓*症休克，引起多脏器功能衰竭（心、肺、肾、肝），抢救无效死亡。案涉肇事车辆在被告安邦财产保险公司处购买了交强险与万商业三者险（含不计免赔险），事故发生时，交强险、商业三者险均在保险期间内。但被告叶金淼行驶证过期未年检。被侵权人杨火法于年8月24日出生，于年6月26日抢救无效死亡。死者杨火法的近亲属向叶金淼、安邦财产保险公司提起索赔诉求。安邦财产保险股份公司认为其已经履行了明确说明义务，不应予以赔偿，且认为死者的死亡系引发感染所致，应考虑损伤参与度，减轻侵权人的责任。
裁判结果
浙江省龙泉市人民法院于年4月18日作出（）浙民初号民事判决，判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司于本判决生效之日起十日内在交强险、商业险限额内赔偿原告吴林英、杨文娟、杨景芳.27元，款交本院中转；二、驳回原告吴林英、杨文娟、杨景芳的其他诉讼请求。
宣判后，被告安邦财产保险公司不服，提起上诉。浙江省丽水市中级人民法院于年7月9日作出（）浙11民终号判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司负担。
法院认为
关于上诉人是否可就商业险拒赔的问题。首先，对于上诉人是否已就免责条款向被上诉人叶金淼进行明确说明的问题，上诉人提供了电话回访录音，认为其已通过电话回访的形式对免责条款尽到了明确告知义务。但根据上诉人公司员工赵丹丹出具的情况说明书，在被上诉人叶金淼投保时，上诉人并未将投保单交付给叶金淼，叶金淼也未在保单上签字。电话回访录音的内容与真实情况并不一致，且根据电话回访录音，不能证明上诉人曾就保险免责条款进行明确说明。其次，根据本案的交通事故责任认定书，在事故发生时，本案的肇事车辆浙BHQ号小型轿车经检测符合《机动车运行安全技术要求》的规定要求，本事故发生与车辆未年检无因果关系。故上诉人关于其可就商业险免赔的上诉主张缺乏依据，二审法院不予支持。
关于本案是否应考虑损伤参与度的问题。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。侵权责任法中的“过错”是指行为人行为时一种应受谴责的主观心理状态，而不应包括交通事故受害人的客观体质状况。本案中，根据浙江千麦司法鉴定中心出具的鉴定意见，死者系因感染性心肌炎，并发感染性休克，导致多脏器功能衰竭死亡。从死亡原因上分析，感染性心肌炎、感染性休克，多脏器功能衰竭均不能认定为杨火法自身的过错。而医院的住院情况，死者在事故当天并不存在感染病症，在事故发生后其一直住院治疗。根据现有证据，并无其他责任主体需要对其感染承担责任，上诉人也未提供证据证明本案存在其他责任主体，故本案事故系引发感染并导致死者死亡的直接因素。即便死者属于特殊体质，在遭受外伤后易感染，或其自身免疫能力较弱，但这均不是减轻上诉人侵权责任的理由。受害人不应为自身的原有疾病和体质缺陷承担高于普通人的风险，其原有疾病和体质缺陷也不是侵权法意义上可以苛责的“过错”，故上诉人关于应考虑损伤参与度的上诉主张缺乏依据，二审法院不予支持。
案例评析
本案所涉及的法律适用问题包括：一、安邦财产保险公司是否履行了明确说明义务；二、损伤参与度是否能减轻侵权人责任。
一、安邦财产保险公司是否履行了明确说明义务
随着我国保险业的不断发展，以及我国保险业竞争的不规范，保险纠纷日益增多，特别是在机动车保险领域。保险人为了争取尽量多的客户，在行业竞争中取得优势，在与投保人签订保险合同时，往往隐瞒了合同的许多真实情况，如对于合同的免责条款不明确告知、故意扩大解释保险理赔范围等，进行销售误导。而随着电子科技的发展，电话投保、手机投保等投保方式的盛行，保险人在投保时往往疏于对投保人的告知，以致于出现保险事故时，双方对相应的免责条款争议不断。为规范保险人的行为，更好地保护被保险人的利益，我国在保险立法上规定了保险人的说明义务。原因在于保险合同相较其他合同的格式化倾向和专业性。作为合同的提供方，保险人具有较强的专业性、获取信息的渠道更加丰富。而投保人（被保险人）与保险人相比，信息严重不对称，在双方利益诉求存在博弈前提下，保险人获利能力远远大于投保人（被保险人）所以，立法者对保险人课以法定义务和严格责任，来督促保险人对免除其责任的各项条款加以着重提示和认真说明。[1]根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，保险公司对于免除责任的条款应负提示和明确说明的义务。本案中安邦财产保险公司将行驶证未年检列入了免责事项中，安邦财产保险公司是否可拒赔的问题取决于其是否已就免责条款向投保人叶金淼进行明确说明。而根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十三条的规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，安邦财产保险公司对其已就免责条款向投保人叶金淼明确告知负有举证责任。虽然安邦财产保险公司在二审程序中提交了电话回访录音，认为其已通过电话回访的形式对免责条款尽到了明确告知义务。但根据其公司员工赵丹丹出具的情况说明书，在叶金淼投保时，安邦财产保险公司业务员并未将投保单交付给叶金淼，叶金淼也未在保单上签字。电话回访录音的内容与真实情况并不一致，且根据电话回访录音的内容，不能证明安邦财产保险公司曾就保险免责条款进行明确说明，故安邦财产保险应承担相应的保险赔偿责任。
二、损伤参与度是否能减轻侵权人责任
损伤参与度又称“寄与度”,最早是由日本昭和大学法医学部教授、日本赔偿医学会会长渡边富雄主任提出。[2]主要用于确定人身伤害与伤害因素之间关系的一个量化指标，通过反映损害行为与损害后果之间的因果关系程度的大小，使致害人能就其伤害的结果承担相应责任的指标值。[3]
损伤参与度与因果关系是不同的概念，分析损伤参与度之前，应该明晰其与因果关系的不同之处。因果关系是解决案件的损伤、疾病与后果之间的关联——有或无;若有,是直接、还是间接因果关系,属于第一层次;而损伤参与度是在解决第一层次问题基础上再分析有多少关联的问题。因此损伤参与度的数字量化描述对现代民事、行*、刑事案件处理有着一定的现实的意义。[4]
在民事案件的处理中，人身损害类案件可能涉及损伤参与度的问题。司法实践中对是否考虑损伤参与度的存在两种观点。一种观点认为应当考虑损失参与度的问题，受害人的自身原有疾病或者特殊体质对损害结果有加重作用时，可以减轻或者免除侵权人的赔偿责任。这种观点是基于原因力的理论。原因力理论认为如果侵权行为结合受害人特殊体质的病理作用，导致损害结果扩大或者加重，属于“多因一果”，应当参考损伤参与度作为认定侵权人承担法律责任的依据。这种观点在医疗损害案件中适用的比较多。[5]另一种观点则认为，自身疾病和特殊体质不能减轻侵权人的责任。理论依据源于最高院年发布的第24号指导案件，即著名的“蛋壳脑袋规则”。该指导案件中认为，在交通事故的受害人没有过错的情况下，其自身特殊体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，侵权人应就损害的扩大承担责任。这种观点在道交案件中适用的比较多。
在第24号指导案例发布后，在道交案件中保护受害人利益这一理念在无形中被进一步抬高，在司法实践中，不考虑损伤参与度是司法裁判中较为普遍的裁判结果。[6]但是在司法实践中，个案的差异性比较大，法官对这个问题的看法也并不一致，现实中也出现不同的判法。
笔者认为，对于在人身损害案件中是否应考虑损失参与度的问题，应区分不同的情况予以分析。在道交类案件中，在交强险范围内不应考虑损失参与度的问题。交强险作为一种强制保险，具有社会保险的性质。在快速发展的当今社会道交事故高发，受害人高额的索赔金额往往造成侵权人赔偿能力不足，而相应的社会保障体系也不健全，所以我国将交强险规定为法定的赔偿责任，其设置的初衷就在于保护受害人的权益。根据法律规定在交强险范围内并不考虑受害人和侵权人的过错程度和责任比例，如果考虑损伤参与度来确定赔偿金额没有相应的法律依据，也有悖于交强险的立法宗旨。故在交强险范围内不应考虑损伤参与度的问题。[7]
在商业险范围内是否应考虑损伤参与度的问题，取决于法官的在处理案子时采用的法律逻辑和秉承的法律价值。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，判断侵权行为是否成立，应根据侵权四要件进行判断：违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间的因果关系、以及主观过错。在构成侵权的情况下才考虑是否存在受害人过错等减轻侵权人责任的情形。故即使最高院第24号案例出台后，仍有不少法官从侵权行为的要件入手，运用原因力理论分析，认为受害人的原有疾病或特殊体质与侵权行为的共有作用下，导致损害结果的扩大和家中，属于因果关系中的多因一果，故从该角度减轻侵权人的责任。
笔者认为，在本案中商业险范围内不应考虑损失参与度的问题。首先，在侵权责任法的语境下判断具体案件中的因果关系时，应区分加害行为与非加害行为，作为判断法律上因果关系之“因”的行为，必须是加害行为。[8]而在司法实践中，加害行为一般是指导致损害结果发生的原因行为，一般包括侵权人以及受害人违法、违规行为等，如受害人违反交通法规之类的。受害人自身的原有疾病或特殊体质是受害人的一种身体状态，并非法律上的加害行为。其次，对于机动车交通事故责任纠纷案件的处理，采用过错责任归责原则。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。侵权责任法中的“过错”是指行为人行为时一种应受谴责的主观心理状态，而不应包括交通事故受害人的客观体质状况。在本案中，死者杨火法系因感染性心肌炎，并发感染性休克，导致多脏器功能衰竭死亡。从死亡原因上分析，感染性心肌炎、感染性休克，多脏器功能衰竭均不能认定为杨火法自身的过错。即便死者属于特殊体质，在遭受外伤后易感染，或其自身免疫能力较弱，但这均不是减轻上诉人侵权责任的理由。受害人不应为自身的原有疾病和体质缺陷承担高于普通人的风险，其原有疾病和体质缺陷也不是侵权法意义上可以苛责的“过错”。再次，受害人原有疾病或特殊体质与交通事故损害结果之间具有事实上的因果关系而非法律上的因果关系。受害人的自身原有疾病或特殊体质如患有骨质增生的受害人在道交故事中被撞伤导致伤残，其司法鉴定其原有的骨质增生对损害的后果有加重的作用，但这种因果关系并非法律上的因果关系。如果没有这次事故，仅患有骨质增生的受害人能够正常的生活，不需要特别的治疗，也无需承担任何法律结果。法律上的因果关系，严格讲它并非是纯粹的“因果”问题，而是在于判断某一符合事实因果关系判断的因素或行为，是否在侵权法的意义上具有承担责任的必要，因此这更像是一种法律价值判断，“具有法律上归责的机能”。[9]
如何判断该因果关系是否属于法律上的因果关系，可以从以下两方面进行分析：其一受害人遭受的损害是侵权人可以预见的范围。在本案中，在交通事故中一般的伤情可以并不会导致死亡，但受害人受伤后需要手术治疗，就会引起相应的手术风险如手术感染、麻醉后遗症等。其二、否定原有疾病或特殊体质与损害结果间的法律上的因果关系，符合司法价值导向。原有疾病或特殊体质人群由于自身疾病或身体功能上的障碍，属于弱势群体，应保障其最基本的出行权。如果因其体质特殊而要求其承担大于普通人的风险，显然不符合公平正义之价值取向。[10]在本案中，根据相关的住院情况，死者在事故当天并不存在感染病症，在事故发生后其一直住院治疗。根据现有证据，并无其他责任主体需要对其感染承担责任，故本案交通事故系引发感染并导致死者死亡的直接因素。受害人可能属于特殊体质，在遭受外伤后易感染，或其自身免疫能力较弱，但这些因素并非法律上的因果关系。故二审法院综合以上因素，作出上述判决。
相关法条
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国保险法》第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
审判人员
一审法院独任审判员吴孝森
二审法院合议庭成员钱海亮李洋李伟峰
编写人
浙江省丽水市中级人民法院钱海亮张玲
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