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周天保 江苏省盱眙县人民法院
导读：对于机动车三责险中第三者与车上人员的转化问题，周天保法官在全面梳理实例与理论观点的基础上，进行了翔实细致的讨论分析。审判研究正在陆续推送系列文章，今日为第二篇。
系列篇之一｜转化论中的第三者认定：2种观点与13个案例
转化论中的第三者认定·系列篇之二
转化论中的“技术”评析
一、法律解释
下车后询问货物如何处理、检修车辆的过程中，司机是否属于第三者的范围，是否应当享受第三者责任保险保障，成为了前一篇中案例十二、十三的争议焦点。从表面上看，这是法语言的解读问题，但于审判实践而言，更涉及到法律解释的深层次问题。而之中经由法律解释出来的判决却出现了差异的结果：一审法院之间的认识不同，二审法院之间的认识也不同，最终的结果也不同。
然而裁判结论终究是面向社会公众的，这样的差异无论如何也不能使普通民众信服，也会给司法的权威带来不利的影响。
1.解释方法的考量
从文义解释的适用来看，两则案例中需要解释的文义主要是对驾驶人员和第三者的理解。案例十二的一审法院认为驾驶人员下车后询问货物处理事宜，其身份仍是驾驶人员；二审法官却认为，驾驶车辆应理解为“操作、控制着车辆”，驾驶人员下车后“做与驾驶车辆无关的事项”，其身份已经发生变化。一、二审法官之间对驾驶人员的理解是不同的，主要区别在下车询问货物处理是否属于驾驶员的职务范围。这也可以理解为一个限缩解释或扩张解释的问题。二审法院显然对驾驶的内涵作了严格限缩。
类似的案情，案例十三中将解释的对象放在第三者上。一审法官认为，驾驶员是否构成第三者应从空间上进行界分，在车上即为车上人员，在车下即是第三者。这样的解释没有为二审法官采纳，二审法官的的观点视乎是案例十二中一审论证过程的重复，但也体现了法意解释的身影，即指出交强险的保障范围不包括驾驶员。
案例十二、十三集中体现了法官在解释方法适用的元规则上的困惑。法律条文系由文字语词构成，欲确定法律的意义，必须先确定其语词的意义。
两则案例解释的第一关就出现了戏剧化的结果。事实上，驾驶员下车后询问货物处理或修车时是否还属于驾驶员的问题可能在一般民众中的答案也是差异的。［1］不过，作为更能接近法律文本原始意义的文义解释，无疑符合了法律适用的本意和基本规则，因此也被赋予了优先适用的地位。案例十二、十三的法官均未能逃脱其窠臼，即便文义解释的结果本身也存在争议。类似的案例还有很多，裁判结果也不尽相同。作为裁判者可能在处理之前即已经充分考察，但面对文义解释的结果差异，仍然对文义解释孜孜不倦，表面上这体现了对成文法的遵守，实质上却是法官对解释方法适用规则的困惑。
案例的比较中，我们发现法律解释的问题是如此的尴尬，单纯地从文义或者法律条文的本身进行解释并不能获得理想结论，因此“认识法律不意味着抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果”，是故有的法官试图在其他解释方法上寻求答案。
在福建厦门的一则类似案例中，法官采用了目的解释的方法，指出：从法理层面，第三者责任险的立法功能一方面在于加强对受害人权益的保护，而另一方面在于分担肇事者的责任。故认定司机下车后修车被压身亡，第三者责任险应当赔偿。［2］
案例14：
董某某驾驶货车未按规范操作制动措施确保安全后下车，导致货车向前下溜滑行，造成董某某被撞击死亡。
评述者认为，首先，从《条例》第21条和第42条第2款的立法本意来看，本车人员、投保人、被保险人以及驾驶员不应属于第三者。机动车交强险具有特定的社会公益目的，它保护的是确定的特点利益群体，法律对此已经作出了明确的限定，因此，对于第三者的范围不宜作扩展性解释。如果不当对扩大对第三者的认定，会造成整个交强险制度的不堪重负，最后导致多数真正的第三者得不到合理赔偿。
其次，从交强险的立法本意来看，其目的在于保障除车上人员、被保险人以外的受害人的利益。因驾驶员可以通过本车车上人员责任险和意外伤害险来保障自己的权益。如果把驾驶员在特定情形下理解为转化了的第三者，势必会相应减少本车直接侵害的第三者的赔偿数额，违背交强险制度的设立初衷。
再次，依照侵权法原理，驾驶员因本车驾驶行为造成自己损害，自己不应成为自己权益的侵害者并承担侵权责任。因此不能成为强制责任保险的第三人。［3］
案例十四中，评述者首先从《条例》出发进行了文义解释。在文义解释的同时也采用了体系解释的方法，对下车后的驾驶员是否构成第三者作出了认定。其次适用了法意解释和当然解释的方法。当然解释是以侵权法和保险法为基础的，自己对自己无法侵权，责任保险也就无法构成，案例十四的事实也无适用《条例》第三者规定的更强理由，因此，适用责任保险的基础规范也就很合理了。
2.解释方法的顺位
德国著名法学家拉伦茨也表示赞同文义解释的优先适用，但他也认为这并非绝对。［4］并非绝对的原因被现代学者称为更强烈的理由。但当下我国法官职业群体的专业素质有限，如何寻找更强烈的理由也成为了司法中的一大难题。之中见仁见智，正确谬误，可谓众说纷纭。
在众多的案例中，法官均以其他解释方法为辅助，进而为判决理由的强化进行了努力，之中视乎已经依稀回答在何种情况下后位的解释方法可以取代前位的解释方法。
如前所述，案例中的文义解释的结果并不趋同，有的法官认为驾驶员无论如何不能构成第三者，有的法官认为驾驶员下车后即构成第三者。仅以文义解释往往难于确定法律条文的真正含义，且文义解释容易拘泥于法条所用文字，导致误解或曲解法律真意，因此，须进一步适用论理解释。［5］案例十二中二审法官在法官点评中认为“认定死者是第三者，保险公司要支付保险金，符合责任保险的宗旨”的目的解释，以及案例十四的评述中的体系解释等即是论理解释的进一步适用。
值得思考的是法官没有明确指出乃至忽略了在不同解释方法之间选择的理由。我国台湾学者杨仁寿认为，当文义解释的结果，有复数解释的可能性时，亦即在“框”内有两种或两种以上的解释可能时，即应依论理解释及社会学的解释，始能解决。［6］就此点而言，案例十二、十三中的裁判在论证过程上显然有所欠缺。论理解释时，首先运用体系解释和法意解释。但体系解释仅为方法之一，不可过分强调，应当同时参酌其他解释因素以决定解释结论。从《条例》的上下文出发而进行的体系解释，其结论认为驾驶员不构成第三者，但缺少其他解释因素的支撑，依然具有局限性。而从《道路交通安全法》与《条例》的整个法律秩序的体系中予以合宪解释，可能并不能否认驾驶员的索赔权。
也有学者认为，为目的解释时，不可局限于法律之整体目的，应包括个别规定、个别制度的规范目的。［7］《道路交通安全法》第76条的规定是开放式的，针对的只是机动车交通事故的受害者，其表述为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失。这有别于日本的制度，是否可以理解为特定的规范目的呢？［8］
驾驶员下车后是否构成第三者的案例中，我们见到了法官的文义解释、体系解释、目的解释等解释方法的适用，不过无论如何法官也没有给出选用解释方法的详细理由。这一方面反映出当下我国法官的职业能力有限，另一方面也表明法律解释规则的确是复杂的法律适用方法。如何因应形势，无疑需要法官付出更大的能动性。
在对待乘客是否可以转化为第三者的情形下，解释的难题也同样困惑着司法界。在车上还是车下，有无被本车再次撞击、碾压，这些要件也一直困扰着司法裁判者。客观地说，案例一对此的破解堪称典范，这也是案例一历经被最高院的数次否定后仍然生机蓬勃的原因之所在。
案例一中存在再次碾压的情形，这首先构造了一个与一般交通事故一样的模型。一般的交通事故就是车辆撞了人，没有高度危险的机动车车撞击，一般不会伤的较重。此时的受害人与一般交通事故的受害人应当获得同等保障。这之中带有浓厚的历史解释的印痕。《道路交通安全法》第76条，乃至现有的交强险制度莫不是工业文明、高度危险责任思潮下的产物，莫不是在借鉴了若干国外立法后基于中国当下交通事故的现状作出的规范。
案例一的核心在于被再次碾压，虽然抽离了这一要素仍然可以基于历史的立场解释为第三者，但理由终将空乏许多。从这一点上看，案例一的裁判摘要形式上是文义解释的，但这一解释在目的上具有相同于一般交通事故的特质，这为它在解释论上获得了坚强的基础。是故，在方法论上，案例一既可以看作是从文义解释到论理解释的中规中矩的做法，也可以看作是从论理解释再到文义解释的非常规之路。
二、价值衡量
关于利益衡量，它指向两种不同的含义：一是由赫克所创立的利益法学所倡导的作为方法的利益衡量；二是在日本民法学界所创立的作为法学方法论的利益衡量论。［9］利益法学派所主张的利益衡量基本上是一种作为补偿法律漏洞的方法，其具体操作是透过现行法探寻立法者对利益取舍的评价，以此为标准来衡量当下案件中相互冲突的诸利益，在尽可能不损及法的安定性的前提下，来谋求具体裁判的妥当性。［10］利益法学将关于利益的取舍或评价限定在立法者的意图上，自觉地把自己看作“立法者的助手”，因此利益法学所言的利益衡量类似于法律解释中的法意解释或目的解释。
案例四和案例十四的评述即带有利益法学的印痕。案例四的评述者认为，第三人的范围涉及强制保险制度的整体，需要通盘考虑各种因素。如果不当扩大第三人的范围，可能会造成整个制度的不堪重负，最后反倒不利于多数受害人的赔偿。从解释论的立场看，机动车第三者责任强制保险具有一定的社会公益目的，它保护的是确定的利益群体，立法者对此已经作出明确的规定，因此，作为司法者，应当认识到，扩大该利益群体的范围可能影响机动车第三章责任强制保险制度以及其功能的发挥，所以应当慎重对待。［11］
在案例四和案例十四的评述者看来，《条例》第21条将第三者界定为本车人员、被保险人以外的受害人是合理地考虑了诸多因素后才作出的规定。第三者的群体已固定，通过解释的方法对该群体予以扩大，动摇了既有群体的利益，也造成对交强险制度的冲击，最终造成“一荣他损”。换言之，车辆运行，车上人员、被保险人均已固定，交强险保护的是他们以外的受害人的。交强险实行不盈利不亏本的运行模式，将车上人员、被保险人也转化到受害者中，对制度的成本造成了侵蚀，进而当然与受其保障者产生利益冲突。
这种取舍的确印合了立法者的本意。国务院法制办、保监会负责人就《条例》答记者问时就指出，机动车交通事故责任强制保险保障的对象是被保险机动车致害的交通事故受害人，但不包括被保险机动车本车人员、被保险人。限定受害人的范围，一是考虑到机动车交通事故责任强制保险作为一种责任保险，以被保险人对第三方依法应负的民事赔偿责任为保险标的。二是考虑到年实施的《道路运输条例》要求从事客运服务的承运人必须投保承运人责任险，乘客的人身财产损害可以依法得到赔偿。［12］
《条例》和答记者问对转化的问题虽然未直接明确，但立法者的这种意图仍然可以很容易进行探寻。首先，保监会于年在保监办函［］59号批复中即已明确乘客在事故中转化为车外人员仍然适用车上人员责任；其次，主导《条例》起草的主要是保监会，保监会对此的观点没有变化。年8月25日，保监会《关于对如何界定机动车保险业务中“车上人员”的复函》（保监厅函〔〕号）仍强调此前的意见。
这与作为分析方法的利益衡量论不同。利益衡量论主张法官在审判中应有意识地将既存的法规排除在外，首先以白纸状态对这一事件如何处理加以考虑。［13］得出初步结论后，再考虑应附上什么样的理由，亦即结合条文，怎样从法律上使该结论正当化或合理化，以形成判决。［14］换言之，利益衡量理论是站在实体法之外所存在的正确的自然法来评价实体法，而且非常重视衡量过程中对人的法意识以及社会经济发展变化的考察。其根本出发点是普通人的标准而不是法律人的标准立场，其基本点是不能违背社会常识。［15］
当然，这种标准并非全然抛弃法律的规范，其根本出发点仍然是法律规范所欲构建的秩序，只不过该根据并不直接指向文本上的法律，而是解释者从具有基本价值共识的立场出发来建议就该问题、该规定进行一定处理的标准。日本学者大村敦志将之称为法律内部标准或内在型标准。［16］
案例15：
方某驾驶农用车从锹塘村方向往潼溪方向行驶，见前方货车与三轮摩托车会车，便将车停下并下车察看。当方某走到货车和自己的农用车之间时，被自己的农用车和货车两车挤压致伤。
一审法院认为，方某为所驾车辆向保险公司投保了交强险。方某虽为投保人及被保险人，但该事故发生时，方某离开了投保车辆，没有控制该车，为行人，方某是被所投保车辆和许某所驾车辆挤压致死，此时方某的空间、身份发生了转变。另外，方某等四人选择方某为第三者而放弃车上人员责任险的理赔，也充分考虑了保险公司的利益，这是一种利益衡量。
法院在审理案件时亦可进行必要的利益衡量，利益衡量本质上是对成文法则的一种超越，是以牺牲法的安定性为代价，不得已而跨过法律规则，直接进入背后的利益评价。在该两当事人的利益中，保障方某等四人因为方某的死亡得到救济处在比维护保险公司经济利益更高的法益上。目前我国现行法律体系下的救济体系、救济措施并不健全，受害人的救济得不到充分的保障，因此，本案中让保险公司承担交强险第三者的赔偿责任，体现出了更好的社会效果和更高的法益保护，体现出了交强险分担社会风险的职责。
二审认为，交强险合同作为最大诚信合同，基于其对受害第三者社会救助的特殊性，为防范道德风险的发生，故在交通事故发生时，本车车上人员以及被保险人均被明确排除在机动车交强险应获得理赔的受害人范围之外，故予以改判。［17］
案例十五的一审观点明确：对成文法则的一种超越、不得已而跨过法律规则，直接进入背后的利益评价。显然，裁判者对利益衡量方法的适用直言不讳。
理论界研究的利益衡量的理论和规则复杂。梁慧星老师对此进行了概括。按梁慧星老师的观点，利益衡量的操作规则是实质判断加上法律依据。作出实质判断哪一方应当受到保护之后，寻找法律依据，如果找到了法律依据，仍将该法律依据（法律规则）作为大前提，本案事实作为小前提，依逻辑三段论推理，得出本案判决。［18］如何进行实质判断，是一个见仁见智的问题。案例十五选择了受害者的利益，理由是目前我国对受害者的救济制度不健全，交强险应当更多地承担这种职责。就法律依据而言，无论《道路交通安全法》第76条，还是《条例》第3条、第21条在解释上也都存在空间。受害者的利益的确可以包容。二审虽然改判，但实质判断的过程同样存在。表面上二审的改判是基于法律适用错误，但事实上只是实质判断的过程被掩盖了而已。
利益衡量理论在实践中与法律解释的方法有着很多的相似之处。结合案件的社会环境、价值理念，对双方当事人的利害关系作比较衡量在法律解释的过程中也同样存在。从实践上看，这两种理论是没有区别的，但法官喜欢第一种说法，即解释性的说法，因为这种说法把他们打扮成了一种更少创造的角色，并因此也就是更少侵犯立法权的角色。［19］
三、实证分析
实证研究的方法是与价值分析方法相对应的一种分析方法，大体上可包括社会实证、逻辑实证和语义分析三种基本方法。分析法学一般指19世纪由边沁和奥斯丁等所创立的法学流派,它坚持法律与道德的分离,区分实然的法律和应然的法律,认为法理学研究的对象只是实然的法律,要求对法律进行一种实证的分析。早在《道德和立法原理》中,边沁就曾经区分了立法学与法理学,认为科学的法理学应该严格地限定在实在法领域。［20］分析法学派区分“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，主张在实在法基础上进行概念分析、逻辑分析。分析法学从实证角度出发，仅仅讨论“法律是什么”，而不涉及对法律的价值判断。从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派。
案例16：
颜某以自己为被保险人为其所有的货车在保险公司投保了交强险、三者险等。某日，颜某的雇员胡某某驾驶被保险车辆，撞到作为行人的颜某，致颜某受伤。一审法院判决驳回了颜某的诉讼请求。双方未提起上诉。法院认为，首先，从概念上来看，被保险人无法被纳入责任险第三者的范围；其次，从保险条款来看，交强险条款和三者险条款均将被保险人排除在了第三者的范围之外；再次，从身份上来看，被保险人自保险合同成立时起即成为被保险人，该身份不能因空间的变化而变化；最后，从社会效果上来看，将被保险人纳入责任险种第三者范围，可能会引发道德风险。
本案的裁判要旨认为，责任保险是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，其目的系为被保险人可能承担民事损害赔偿责任而丧失的利益提供经济补偿。因此，被保险人无论何种情形均不构成责任保险中的第三者。［21］
分析法学主要运用逻辑和语义的方法对法律规范进行分析和注释，很少考虑法律以外的因素对于法律的影响。这正如博登海默所言：“分析法学家的目标就是通过辨别法律概念并将其分解成构成它们的基本成分来阐明法律的概念。”［22］在分析法学看来，第三者责任保险的问题可以分解成被保险人、第三者、赔偿责任等概念即可解决。被保险人是三者险中第二者，所以不是第三者。这是从第三者的概念出发，解决案例十六中的争议问题。对事故中车上人员变化为车外时，可否转化为第三者，以分析法学的思路也很简单：以时间点严格区分。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）（征求意见第五稿）第五条曾规定：“被保险机动车发生交通事故时，处于被保险机动车之内的人员都属于道路交通安全法第七十六条规定的机动车第三者责任强制保险中的第三者。”［23］但发生交通事故时如何理解又产生歧义：事故刚刚发生时也是事故发生时，损害结果发生时也是事故发生时。案例四、案例九的观点则是前者。案例一的观点是后者。
南昌中院《关于审理道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件的处理意见（试行）》（洪中法〔〕10号）第39条规定：“因保险车辆发生交通事故的受害人，如果事故发生前是保险车辆的车上人员，事故发生时已经置身保险车辆之外，在主张赔偿时不属于‘车上人员’”。这也是后一种的观点。
在分析法学的视野下，被保险人的意义是什么，三者险的目的是什么，都可以在所不问。
[1]笔者就此问题专门征询非法学专业同学，答案也是分歧的，不过多半认为身份还是驾驶员。
[2]安海涛、张卫华、杨长平：“司机无证驾驶车辆，途中修车被压身亡，法院判令保险公司按第三者责任险赔偿”，载《人民法院报》年12月7日。
[3]田庚：“驾驶员不应转化为交强险中的第三者”，载《中国保险报》年6月4日。
[4]参见[德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆年版，第-页。
[5]参见梁慧星：《民法解释学》，中国*法大学出版社年版，第页。
[6]杨仁寿：《法学方法论》，中国*法大学出版社年版，第页。
[7]王泽鉴：《民法实例研习之基础理论》，三民书局年版，第页。
[8]日本在赔偿对象上有“他人性”的要求，参见于敏：“机动车损害赔偿责任保险中的第三者”，载《人民法院报》年8月30日。
[9]张利春：“关于利益衡量的两种知识——兼行比较德国、日本的民法解释学”，载《法制与社会发展》年第5期。
[10]同上。
[11]奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》，人民法院出版社年版，第页。
[12]刘炤、杨桦柏、郭左践主编：《机动车交通事故责任强制保险条例释义》，法律出版社年版，第10页。该书的编者涉及国务院法制办、中国保监会产险部、中国保监会法规部，因此该书也是官方意见的表达。
[13］段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社年版，第26l页。
[14][日]加藤一郎：“民法的解释与利益衡量”，渠慧墨译，载粱慧星主鳊：《民商法论丛》第2卷，法律出版社l年版，第78页。
[15]李国强、孙伟良：“民法冲突解决中的利益衡量——从民法方法论的进化到解释规则的形成”，载《法制与社会发展》年第1期。
[16][日]大村敦志：《民法总论》，张立艳、江溯译，北京大学出版社年版，第95-96页。
[17]案号为（）岳中民三终字第号。
[18]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社年版，第页。
[19][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国*法大学出版社年版，第59页。
[20]王斐：“法律中的三个世界——以分析法学为例”，载《云南社会科学》年第5期。
[21］“被保险人不能成为责任险中的第三者——南京鼓楼法院判决颜宏诉安邦保险江苏分公司保险合同纠纷案”，载《人民法院报》年11月29日。
[22]［美］博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，中国*法大学出版社年版，第页。
[23]王文海、刘艳生：“交强险中第三者如何认定”，载《江苏法制报》年6月7日。
核校：焦文 璐蔓
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